Medidas de Apoyo a Personas con Discapacidad en Cádiz: Qué Sustituyó a la Incapacitación Judicial

Puede que en su familia haya un diagnóstico reciente de deterioro cognitivo, que un hijo con discapacidad intelectual esté a punto de cumplir los dieciocho años, o que en el banco le hayan dicho que sin una resolución judicial no pueden dejarle seguir gestionando la cuenta de su madre. Y puede que alguien le haya recomendado incapacitarla. Esa figura ya no existe. Desde el 3 de septiembre de 2021 el Código Civil no permite privar a nadie de su capacidad de obrar ni sustituir su voluntad por la de un tutor: lo que ofrece es un catálogo de medidas de apoyo a personas con discapacidad pensado para que la persona siga decidiendo, con la ayuda que necesite y solo en aquello en lo que la necesite. Aquí encontrará qué apoyos existen, en qué orden se aplican, quién puede pedirlos ante los juzgados de la provincia de Cádiz, cada cuánto se revisan y cómo adaptar una tutela o una incapacitación antiguas.

Qué cambió el 3 de septiembre de 2021 y por qué ya no se incapacita a nadie

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entró en vigor a los tres meses de su publicación, según su disposición final tercera. Desde ese día desapareció del ordenamiento el proceso de modificación judicial de la capacidad, que la práctica seguía llamando incapacitación, y con él la idea de que un juez pueda declarar que una persona adulta no es capaz de gobernarse.

El cambio no es de vocabulario. El modelo anterior partía de una sustitución: se declaraba la incapacidad, se nombraba un tutor y ese tutor decidía en lugar de la persona. El vigente parte de lo contrario: la capacidad jurídica se presume íntegra y lo que se articula es un sistema de apoyos para que la persona la ejerza por sí misma. La disposición transitoria primera de la Ley 8/2021 lo expresa sin rodeos al establecer que, desde su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedan sin efecto.

La reforma fue además una limpieza a fondo del Código Civil. Su disposición derogatoria única suprimió expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 y eliminó toda la regulación de la prodigalidad. Quien busque en un manual antiguo el precepto que regulaba la tutela de los incapacitados no lo encontrará donde estaba: la numeración se reordenó y trabajar de memoria en esta materia lleva casi siempre a citar un artículo derogado.

Qué son las medidas de apoyo a personas con discapacidad y qué finalidad persiguen

El artículo 249 del Código Civil es la norma que da sentido a todo el sistema. Fija la finalidad de las medidas, los principios que las gobiernan y el criterio con el que debe actuar quien presta el apoyo. Conviene leerlo despacio porque de él se deducen las respuestas a casi todas las dudas que después surgen en la notaría o en el juzgado.

De ahí salen tres consecuencias prácticas. Quien presta el apoyo no decide por la persona, sino que debe actuar atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias, informándola y facilitando que se exprese. El apoyo debe ser regresivo, porque el mismo artículo obliga a fomentar que la persona pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro. Y las funciones representativas, aquellas en las que alguien actúa en nombre de otro, quedan reservadas a casos excepcionales en los que, pese a un esfuerzo considerable, no ha sido posible determinar la voluntad de la persona.

Merece una aclaración un equívoco frecuente. Estas medidas son una institución civil que nada tiene que ver con la incapacidad permanente que reconoce la Seguridad Social. Aquella es una prestación económica que se concede cuando una dolencia impide trabajar; esta es un mecanismo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Ni el grado de discapacidad administrativo ni una pensión reconocida determinan por sí solos que haga falta curatela o poder preventivo alguno.

La tutela de adultos y la patria potestad prorrogada han desaparecido

Dos figuras muy arraigadas se han quedado sin espacio. La tutela ha dejado de ser un instrumento aplicable a mayores de edad: el artículo 199 del Código Civil sujeta hoy a tutela únicamente a los menores no emancipados en situación de desamparo y a los menores no emancipados no sujetos a patria potestad. Un adulto no puede quedar bajo tutela, sea cual sea su situación.

La segunda desaparición afecta a familias que llevaban décadas organizándose en torno a ella. La patria potestad prorrogada y la rehabilitada, que permitían a unos padres mantener sobre su hijo con discapacidad, ya adulto, las mismas facultades que sobre un menor, se suprimieron con la reforma: el artículo 171 del Código Civil, que las regulaba, quedó sin contenido.

Eso no deja a esas familias sin cobertura. La disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021 organizó el tránsito: los tutores y curadores nombrados con la legislación anterior ejercen su cargo conforme a la nueva ley, y a los tutores de personas con discapacidad se les aplican las normas de los curadores representativos. Quienes ostentan la patria potestad prorrogada o rehabilitada continúan ejerciéndola hasta que se produzca la revisión que la propia ley ordena, pero es una situación transitoria llamada a reconvertirse.

El catálogo de medidas de apoyo a personas con discapacidad, de la menos a la más intensa

El artículo 250 del Código Civil enumera las medidas disponibles: además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. No están puestas en cualquier orden. Las voluntarias son las que establece la propia persona designando quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. La guarda de hecho es una medida informal que puede existir cuando no hay medidas voluntarias ni judiciales aplicándose eficazmente. La curatela es la medida formal para quien precisa apoyo de modo continuado. Y el defensor judicial procede cuando la necesidad de apoyo se presenta de forma ocasional, aunque sea recurrente.

El mismo precepto añade un límite que sorprende a algunas familias: no pueden ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo. Se trata de evitar que quien cobra por cuidar sea también quien decide sobre el patrimonio de la persona cuidada.

Las medidas voluntarias: poder preventivo, mandato y autocuratela

Son el escalón más alto del sistema y el más desaprovechado. El artículo 255 del Código Civil permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión o apreciación de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o a sus bienes, fijando el régimen de actuación, el alcance de las facultades de quien le apoye, los órganos de control, las salvaguardas frente a abusos o influencias indebidas y los plazos de revisión. El notario comunica de oficio y sin dilación la escritura al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

El poder preventivo y sus dos modalidades

El Código Civil regula dos fórmulas distintas. El artículo 256 contempla el poder con cláusula de subsistencia: funciona desde ya y se le añade una estipulación que dispone que subsistirá si en el futuro el poderdante precisa apoyo. El artículo 257 contempla el poder otorgado solo para ese supuesto futuro, que no despliega efectos hasta que llega la situación de necesidad; para acreditar que se ha producido se estará a las previsiones del propio poderdante y, si fuera preciso, se otorgará acta notarial que incorpore, además del juicio del notario, un informe pericial en el mismo sentido.

El artículo 258 completa el régimen. Los poderes preventivos mantienen su vigencia aunque después se constituyan otras medidas de apoyo. Si se otorgaron a favor del cónyuge o de la pareja de hecho, el cese de la convivencia produce su extinción automática, salvo voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por su internamiento. Y quien esté legitimado para instar la provisión de apoyos, o el curador si lo hubiere, puede pedir judicialmente la extinción del poder si en el apoderado concurre alguna causa de remoción. Cuando el poder es general y comprende todos los negocios del otorgante, el artículo 259 somete al apoderado a las reglas de la curatela en lo no previsto en el poder.

La autocuratela: decidir hoy quién será mi curador mañana

El artículo 271 permite proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador, y establecer disposiciones sobre el funcionamiento de la curatela: cuidado de la persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de control. El artículo 272 añade que esas disposiciones vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela, y solo permite prescindir de ellas mediante resolución motivada si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció. Excluir a alguien es tan eficaz como designarlo: el artículo 275 impide nombrar curador a quien haya sido excluido por la persona que precise apoyo.

La guarda de hecho: cuándo basta y cuándo se queda corta

Es la realidad de miles de familias en Puerto Real, en Jerez o en San Fernando: una hija que acompaña a su padre al médico, le lleva los papeles y le organiza los pagos sin que nadie haya firmado nada. La reforma dejó de ver eso como una anomalía que hubiera que judicializar. El artículo 263 del Código Civil dispone que quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas voluntarias o judiciales, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

El guardador puede hacer mucho sin pedir permiso. El artículo 264 aclara que no necesita autorización judicial para solicitar una prestación económica en favor de la persona con discapacidad, siempre que no suponga un cambio significativo en su forma de vida, ni para realizar actos jurídicos sobre sus bienes de escasa relevancia económica y sin especial significado personal o familiar.

El límite aparece cuando hace falta actuar en nombre de la persona. Para esa actuación representativa el guardador debe obtener autorización mediante expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad, y la autorización puede comprender uno o varios actos concretos. En todo caso la necesita para prestar consentimiento en los actos del artículo 287. Además, el artículo 265 permite al juzgado requerirle en cualquier momento para que informe de su actuación, establecer salvaguardas y exigirle que rinda cuentas.

El defensor judicial: apoyo ocasional aunque sea recurrente

Es la medida formal más ligera. El artículo 295 del Código Civil enumera los casos en que procede: cuando quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese el impedimento o se designe a otra persona; cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y quien haya de prestarle apoyo; durante la tramitación de la excusa alegada por el curador; cuando se haya promovido la provisión de medidas y el juez estime necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución; y cuando el apoyo se requiera de carácter ocasional, aunque sea recurrente. El nombramiento exige oír antes a la persona con discapacidad y designar a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

El artículo 296 añade un filtro razonable: no se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o el juez motive por qué resulta necesario. El supuesto más habitual es el conflicto de intereses en herencias y particiones, cuando quien presta el apoyo está llamado a la misma sucesión que la persona apoyada. Ahí el nombramiento no es un formalismo: sin defensor judicial el acto puede quedar comprometido, y conviene plantearlo cuanto antes con un abogado especialista en defensor judicial en Cádiz.

La curatela: asistencial como regla, representativa solo por excepción

La curatela es la medida formal para quien precisa apoyo de modo continuado, y su contenido no viene predeterminado por la ley sino por la resolución judicial. El artículo 269 del Código Civil ordena constituirla mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente, y determinar los actos concretos para los que la persona requiere la asistencia del curador. Ese es el modelo ordinario: una curatela asistencial en la que la persona sigue actuando y el curador la acompaña en los actos que la resolución señale.

El mismo artículo cierra con una prohibición que resume el espíritu de la reforma: en ningún caso podrá incluir la resolución la mera privación de derechos. No cabe una sentencia que se limite a decir que alguien no puede votar, casarse o disponer de su dinero; lo que cabe es identificar los actos en los que necesita ayuda y organizar esa ayuda.

El curador tiene obligaciones propias. Toma posesión ante el letrado de la Administración de Justicia y, según el artículo 282, queda obligado a mantener contacto personal con la persona a la que presta apoyo, a asistirla respetando su voluntad y a fomentar sus aptitudes para que en el futuro necesite menos apoyo. Si tiene facultades representativas, el artículo 285 le obliga a hacer inventario del patrimonio dentro de los sesenta días siguientes a la toma de posesión. El artículo 284 permite exigirle fianza cuando concurran razones excepcionales, y el artículo 292 le impone rendir cuenta general justificada al cesar en el cargo, en el plazo de tres meses.

Por qué el orden importa y el juez no puede ir directamente a la curatela representativa

Muchas solicitudes se presentan pidiendo de entrada una curatela con representación plena, como si fuera la versión moderna de la antigua tutela. No lo es, y ese planteamiento suele acabar en una resolución que concede bastante menos de lo pedido.

La secuencia está escrita en la ley. El artículo 249 exige necesidad y proporcionalidad y dispone que las medidas de origen legal o judicial solo procedan en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona. El artículo 255 reserva la intervención judicial para cuando falten o resulten insuficientes las medidas voluntarias y no haya guarda de hecho que suponga apoyo suficiente. El artículo 269 solo permite constituir curatela cuando no exista otra medida suficiente. Y dentro de la curatela, la representación queda para lo excepcional e imprescindible, acto por acto.

Esto tiene una traducción concreta para quien prepara el caso: hay que explicar al juzgado qué se ha intentado antes. Si existe o no un poder preventivo, si hay alguien ejerciendo la guarda de hecho, por qué esa guarda no resuelve la situación y qué actos concretos son los que la persona no puede realizar ni siquiera con asistencia. Sin ese trabajo previo, la petición es difícilmente sostenible.

Quién puede pedir medidas de apoyo a personas con discapacidad y ante qué juzgado

El cauce ordinario es un expediente de jurisdicción voluntaria. El artículo 42 bis a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad, de modo que el asunto se sigue en el partido judicial de su residencia, ya sea Cádiz, El Puerto de Santa María, Chiclana o Algeciras. Pueden promoverlo el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en situación asimilable, y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Cualquier otra persona puede poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, que será entonces quien inicie el expediente.

Sobre la asistencia letrada conviene deshacer un malentendido. El artículo 43 de la misma ley establece que en estos expedientes no es preceptiva la intervención de abogado y procurador, salvo en los relativos a la remoción del tutor o curador y a la extinción de poderes preventivos, en los que sí es necesaria la de abogado. Que no sea obligatorio no significa que convenga prescindir de ella: el artículo 42 bis b) exige acompañar un dictamen pericial de profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario que aconsejen las medidas idóneas, y en la comparecencia el juez se entrevista con la persona y practica la prueba admitida.

Qué ocurre cuando alguien se opone

El expediente de jurisdicción voluntaria está pensado para situaciones pacíficas. El artículo 42 bis b) dispone que la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la del Ministerio Fiscal o la de cualquiera de los interesados pone fin al expediente, sin perjuicio de que el juez pueda adoptar provisionalmente las medidas que considere convenientes, que podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días siempre que antes no se haya presentado la demanda contenciosa. No se considera oposición la que se refiere únicamente a la designación de una persona concreta como curador.

Cerrado el expediente, el asunto pasa al proceso contencioso de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Su artículo 756 aplica ese cauce cuando en el expediente se haya formulado oposición o cuando no haya podido resolverse, y atribuye la competencia al órgano que conoció del expediente previo, salvo cambio posterior de residencia. El artículo 757 fija la legitimación en términos equivalentes y obliga al Ministerio Fiscal a promover el proceso si esas personas no existen o no han demandado, salvo que concluya que hay otras vías para obtener los apoyos necesarios. El artículo 759 impone al tribunal entrevistarse con la persona, dar audiencia a su cónyuge o pareja y a sus parientes más próximos y acordar los dictámenes periciales pertinentes, sin que quepa decidir sobre las medidas sin previo dictamen pericial.

La revisión periódica obligatoria: ninguna medida es para siempre

Una de las novedades que más cuesta interiorizar es que las medidas judiciales de apoyo nacen con fecha de caducidad. El artículo 268 del Código Civil ordena que sean proporcionadas a las necesidades de la persona, que respeten su máxima autonomía y que se revisen periódicamente en un plazo máximo de tres años. Solo de manera excepcional y motivada puede el juez fijar un plazo superior, que en ningún caso podrá exceder de seis años. Con independencia de ese calendario, las medidas deben revisarse ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

El cauce de la revisión es el mismo expediente de jurisdicción voluntaria. El artículo 42 bis c) de la Ley 15/2015 regula el trámite, atribuye la competencia al juzgado que dictó las medidas mientras la persona resida en la misma circunscripción y permite pedir la revisión anticipada tanto a los legitimados para promover el expediente inicial como a quien ejerza el apoyo. Si en la revisión alguien se opone, el expediente termina y hay que acudir al proceso contencioso, según el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo esto tiene reflejo registral. El artículo 300 del Código Civil dispone que las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre medidas de apoyo han de inscribirse en el Registro Civil, y el artículo 4 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluye entre los hechos inscribibles los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador, las medidas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes y las resoluciones dictadas en los procedimientos de provisión de apoyos.

Cómo adaptar una incapacitación o una tutela anteriores a 2021

Si en su familia hay una sentencia de incapacitación dictada hace diez o veinte años, esa resolución no se ha anulado sola, pero tampoco puede seguir aplicándose indefinidamente con su contenido original. La disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021 organiza la reconversión y precisa quién puede pedirla y en qué plazo debe resolverse.

La misma disposición añade que, cuando no exista esa solicitud, la revisión se realizará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de seis años. La adaptación llegará de todos modos; la diferencia está en si la familia elige el momento y el contenido de lo que se pide o espera a que el juzgado la convoque.

Hay razones para no esperar. Una sentencia antigua que declaraba la incapacidad total y nombraba tutor sigue generando fricciones en bancos, notarías y registros, y describe una situación que a menudo ya no se corresponde con la realidad de la persona. La revisión permite sustituirla por una curatela ajustada, delimitar los actos en los que hace falta apoyo y recuperar todo lo demás. Las previsiones de autotutela otorgadas antes de la reforma se entienden referidas a la autocuratela y se rigen por la nueva ley, según la disposición transitoria tercera, y los poderes y mandatos preventivos anteriores quedan igualmente sujetos a ella. Preparar bien esa solicitud, con el informe adecuado y una propuesta concreta de apoyos, es parte del trabajo que hacemos como abogados de incapacidad y tutelas en Cádiz.

Qué puede seguir haciendo la persona con apoyos: testar, contratar, banco e inmuebles

La pregunta que más se repite no es teórica: es si el padre podrá firmar en el banco, si la madre podrá hacer testamento o si se podrá vender el piso. La respuesta parte de una premisa que conviene fijar: la persona con medidas de apoyo conserva su capacidad jurídica, y lo que la resolución o la escritura determinan es en qué actos necesita ayuda.

En materia de testamento el criterio es claro. El artículo 663 del Código Civil establece que no pueden testar la persona menor de catorce años y la que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos. Y el artículo 665 dispone que la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, debiendo el notario facilitar con los ajustes necesarios que exprese su voluntad. Tener curatela no impide testar, y ningún curador puede testar por otro. Si le preocupa cómo dejar ordenada la sucesión mientras la situación lo permite, en el artículo sobre cómo hacer testamento en Cádiz, tipos, costes y errores explicamos las opciones y lo que suele salir mal.

En materia contractual, el artículo 1263 del Código Civil, tras la reforma, se refiere únicamente a los menores de edad no emancipados: la discapacidad ha dejado de ser por sí misma causa de limitación para contratar. Lo que sí prevé el artículo 1302 es que los contratos celebrados prescindiendo de las medidas de apoyo cuando fueran precisas puedan anularse por la propia persona, con el apoyo que necesite, o por sus herederos; y también por quien debía prestar el apoyo, pero solo cuando el otro contratante conociera la existencia de las medidas o se hubiera aprovechado de la situación obteniendo una ventaja injusta.

Los actos de mayor calado exigen control judicial. El artículo 287 enumera aquellos para los que el curador con funciones representativas necesita autorización: entre otros, enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, bienes de especial significado personal o familiar y valores no cotizados; dar inmuebles en arrendamiento por término inicial superior a seis años; disponer a título gratuito de bienes o derechos; renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje; aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiarla; hacer gastos extraordinarios; interponer demanda, salvo asuntos urgentes o de escasa cuantía; y dar o tomar dinero a préstamo. Ese listado vincula también al guardador de hecho por remisión del artículo 264, de modo que aceptar o repudiar una herencia en nombre de la persona apoyada exige pasar por el juzgado, cuestión que enlaza con lo que explicamos en nuestra guía completa de herencias en Cádiz para herederos.

Sobre las cuentas bancarias no hay regla única: dependerá de lo que diga el poder preventivo o la resolución judicial. Un poder bien redactado permite operar con normalidad; una curatela puramente asistencial obliga a que la persona firme con la asistencia del curador; y una representativa habilita al curador para actuar en su nombre en los actos que la resolución precise. Por eso importa tanto que el título esté redactado con detalle y esté inscrito.

Anticiparse a un diagnóstico degenerativo: el poder preventivo que se firma a tiempo

Cuando llega un diagnóstico de alzhéimer, de una demencia vascular o de otra enfermedad neurodegenerativa, existe casi siempre una ventana de tiempo en la que la persona comprende perfectamente lo que firma. Esa ventana es el momento de acudir a la notaría. Un poder preventivo otorgado entonces evita, más adelante, tener que pedir al juzgado una curatela representativa, con su dictamen pericial, su comparecencia y su revisión periódica.

La diferencia entre anticiparse y no hacerlo es grande. Quien otorga un poder preventivo elige a la persona en quien confía, fija el alcance exacto de sus facultades, impone las salvaguardas que quiera y determina cómo se revisará todo. Quien no lo hace deja esas decisiones a un procedimiento judicial que, aunque respetará su voluntad en lo posible, tendrá que reconstruirla a partir de indicios. Y en ese escenario el orden legal de nombramiento del artículo 276 del Código Civil puede conducir a un curador que no era el que la persona habría elegido.

La misma anticipación es útil en el plano patrimonial. Mientras la persona conserva comprensión suficiente todavía es tiempo de ordenar el patrimonio familiar con las herramientas ordinarias, sin autorizaciones judiciales posteriores; por eso muchas familias de la provincia aprovechan ese momento para revisar el testamento o valorar las donaciones en vida y sus ventajas fiscales en Andalucía. Después, con una curatela representativa constituida, disponer a título gratuito de un bien exigirá autorización judicial y el margen será mucho menor.

Firmar un poder preventivo no es renunciar a nada. No incapacita, no priva de derechos y no despliega efectos hasta que se dan las condiciones que el propio otorgante haya fijado. Es, sencillamente, dejar dicho quién le acompañará y hasta dónde llega esa compañía. En una materia en la que la ley ha decidido que mande la voluntad de la persona, la peor decisión es no haber dicho nada.

Preguntas Frecuentes sobre las Medidas de Apoyo a Personas con Discapacidad