Abogado de consentimiento informado y negligencia médica en Cádiz

Qué es jurídicamente el consentimiento informado y por qué no se reduce a una firma

La norma de referencia es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente. Su artículo 3 define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Cada palabra de esa definición tiene contenido. Libre y voluntaria significa sin presiones ni prisas que vacíen la decisión. Consciente significa que el paciente entiende lo que acepta. Y la expresión después de recibir la información adecuada coloca la información antes de la decisión, no al mismo tiempo ni después.

El artículo 2 de la misma ley eleva esta idea a principio básico: toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, y ese consentimiento debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada. El mismo precepto reconoce el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles y el derecho a negarse al tratamiento, salvo en los casos que determine la ley, dejando constancia escrita de la negativa. El artículo 8.1 cierra el círculo al exigir que el afectado, una vez recibida la información, haya valorado las opciones propias del caso.

De todo ello se desprende algo que conviene tener muy claro antes de valorar cualquier asunto: lo que la ley protege es la decisión informada, no el documento. El documento es solo un medio para acreditar que esa decisión existió. Puede haber un documento firmado y, sin embargo, una decisión que no fue informada, porque el impreso era genérico, porque no mencionaba el riesgo relevante o porque se entregó en un momento en el que ya no había margen real para pensar. Y a la inversa, puede faltar un papel en una actuación en la que la ley no lo exige, y haber existido una información verbal completa y bien documentada en la historia clínica.

El artículo 2.6 añade una pieza que resulta decisiva en la práctica. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no solo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. La ley coloca así el deber de informar al mismo nivel que el deber de actuar con corrección técnica. Son dos obligaciones distintas, que pueden cumplirse o incumplirse por separado, y que por eso mismo pueden dar lugar a reclamaciones con fundamentos diferentes.

Consentimiento verbal y consentimiento escrito: qué exige la ley en cada caso

Existe una idea extendida según la cual todo acto médico requiere un papel firmado. No es así. El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 establece que el consentimiento será verbal por regla general. La exigencia de forma escrita se reserva para tres grupos de supuestos: la intervención quirúrgica, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, la aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Que el consentimiento verbal sea la regla no significa que no deje huella. El artículo 4.1 dispone que la información, como regla general, se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, y que comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Esa constancia es la que permite reconstruir después qué se explicó. Cuando en la historia no hay ninguna anotación sobre la información facilitada antes de un tratamiento con riesgos relevantes, esa ausencia es en sí misma un dato que debe valorarse.

En los supuestos de consentimiento escrito, el artículo 8.3 añade dos exigencias que suelen pasar inadvertidas. La primera es que el consentimiento escrito es necesario para cada una de las actuaciones especificadas, lo que impide que una sola firma al ingresar cubra todo lo que se haga después. La segunda es que el documento tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. La ley permite incorporar anejos y otros datos de carácter general, pero no permite que el documento se limite a esos datos generales y omita lo específico del procedimiento que se va a practicar.

El artículo 10.2 introduce, por último, un criterio de proporcionalidad que ayuda a interpretar todo lo anterior: el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. Es decir, la exigencia de forma y de detalle crece con la incertidumbre. Una intervención con resultado previsible y riesgos menores admite una información más sencilla. Una intervención de resultado incierto o con riesgos graves exige una información más completa y mejor documentada. Y el artículo 8.5 recuerda que el paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

La información básica: consecuencias seguras, riesgos típicos, riesgos personalizados y contraindicaciones

El núcleo de cualquier reclamación por defecto de información está en el artículo 10.1 de la Ley 41/2002. Este precepto enumera la información básica que el facultativo proporcionará al paciente antes de recabar su consentimiento escrito. Son cuatro contenidos distintos y conviene analizarlos por separado, porque un documento puede cumplir bien con uno y fallar por completo en otro.

Las consecuencias seguras de la letra a) no son riesgos: son efectos que la intervención produce siempre o casi siempre, como una cicatriz, una pérdida de función asociada a la técnica o un periodo de limitación posterior. Su omisión es especialmente llamativa, porque no se trata de algo que pueda ocurrir, sino de algo que va a ocurrir. Quien acepta una operación sin saber que perderá una capacidad concreta no ha consentido realmente esa pérdida.

Los riesgos personalizados de la letra b) obligan a salir del formulario. Una misma intervención no entraña el mismo riesgo para una persona joven sin antecedentes que para otra con diabetes, obesidad, tratamiento anticoagulante o una cardiopatía previa. Tampoco tiene la misma repercusión una secuela en la mano para un administrativo que para un soldador de los astilleros de la bahía, un cocinero o un músico. La ley exige que esa relación entre riesgo y circunstancias personales o profesionales se explique, y un documento idéntico para todos los pacientes difícilmente puede cumplirla.

Los riesgos típicos de la letra c) son los que concentran la mayor parte de las reclamaciones. La ley los describe como riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia, o directamente relacionados con el tipo de intervención. Son, por tanto, los riesgos que la comunidad médica conoce y que aparecen descritos en la literatura de cada especialidad. Si uno de ellos se materializa y no se había advertido, el problema no es que la complicación fuera imprevisible, sino precisamente lo contrario: era previsible, se conocía y no se le contó.

Las contraindicaciones de la letra d) completan el cuadro. Si existían razones clínicas que desaconsejaban la intervención, o que hacían preferible otra alternativa, el paciente tenía derecho a conocerlas para ponderarlas. Aquí la falta de información se cruza con frecuencia con la indicación misma del tratamiento, y el análisis exige ver el caso completo: qué alternativas existían, cuál se propuso, por qué y con qué información se tomó la decisión.

El artículo 4 añade el modo en que debe darse todo ello. La información clínica será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. Un texto técnico, en letra reducida, entregado sin explicación, puede contener la información y, sin embargo, no cumplir con la exigencia de comprensibilidad. El mismo artículo aclara quién responde: el médico responsable garantiza el cumplimiento del derecho a la información, y los profesionales que apliquen una técnica o un procedimiento concreto también son responsables de informar.

Firmé el consentimiento: ¿puedo reclamar igualmente?

Esta es probablemente la duda que más se repite en los despachos que llevan asuntos sanitarios, y la respuesta exige separar dos planos que se confunden con facilidad. El primero es la corrección técnica de la actuación médica, lo que en el lenguaje jurídico se conoce como la lex artis: si el profesional actuó como lo habría hecho un facultativo diligente de su especialidad, con los medios disponibles y en las circunstancias concretas. El segundo es el deber de información: si antes de actuar se le explicó lo que la ley exige que se le explique.

La firma del documento de consentimiento solo opera, en su caso, sobre el segundo plano. Nunca sobre el primero. El consentimiento autoriza una intervención bien hecha; no convierte en aceptable una intervención mal hecha. Si la complicación se debió a un error de técnica, a una falta de control posterior o a una decisión clínica contraria a los protocolos, el hecho de que ese riesgo figurase en el documento no exonera al profesional ni al centro. Aceptar el riesgo de una complicación no es aceptar que se produzca por negligencia. En esos casos la reclamación se plantea por mala praxis, y el consentimiento pasa a un segundo lugar.

Dentro del segundo plano, la firma tampoco cierra el debate de manera automática. Hay que leer el documento. Muchos impresos son formularios genéricos, idénticos para intervenciones muy distintas, que hablan de riesgos generales de toda cirugía o de toda anestesia sin mencionar los riesgos típicos del procedimiento concreto. El artículo 8.3 exige información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos, y el artículo 10.1 exige la información básica que ya hemos visto. Si el riesgo que se materializó no aparece en el documento, la firma acredita que se le entregó un papel, pero no que se le informara de ese riesgo.

También importa el momento y las condiciones de la firma. La ley sitúa la información antes de la decisión y exige que el paciente haya valorado las opciones propias del caso. Un documento entregado minutos antes de entrar en quirófano, ya con la vía puesta o bajo los efectos de una premedicación, plantea dudas razonables sobre si hubo verdadera ocasión de valorar nada. No es que la firma en esas condiciones sea nula por definición, pero sí que su valor probatorio disminuye y que deben buscarse otros elementos que acrediten la información previa: anotaciones de consultas anteriores, hojas informativas entregadas con antelación o el testimonio de quienes estuvieron presentes.

Por último, conviene recordar que el deber de información no se agota con la firma. Si durante la intervención surge una circunstancia que obliga a ampliar o cambiar lo previsto, o si después aparecen complicaciones que requieren nuevas actuaciones con riesgo, el artículo 8.3 exige consentimiento para cada una de las actuaciones que lo requieren. Una firma inicial no ampara todo lo que venga después.

Cuándo puede actuarse sin consentimiento: urgencia, salud pública, renuncia y necesidad terapéutica

La ley reconoce situaciones en las que el consentimiento no puede o no debe exigirse en los términos ordinarios. Son excepciones tasadas y, precisamente por serlo, conviene conocerlas bien para saber cuándo se aplican de verdad y cuándo se invocan de forma indebida para justificar una información que nunca se dio.

El artículo 9.2 de la Ley 41/2002 permite a los facultativos llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en dos casos. El primero es el riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley. El segundo, mucho más frecuente en la práctica, es el riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo cuando no es posible conseguir su autorización. Incluso entonces, la norma pide consultar, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. La excepción cubre lo indispensable y lo urgente; no cubre todo lo que se haga durante un ingreso que empezó por urgencias.

Este matiz tiene especial importancia en ámbitos como la obstetricia, donde algunas decisiones se toman en minutos. La urgencia real justifica actuar sin el procedimiento ordinario, pero no borra el deber de informar de aquello que pudo explicarse con antelación, por ejemplo durante el seguimiento del embarazo, ni el de informar después de lo que se hizo y por qué. Tratamos estos supuestos específicos en nuestra página sobre negligencias en partos y neonatología.

El artículo 9.1 regula la renuncia del paciente a recibir información. Toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada, como reconoce también el artículo 4.1, pero esa renuncia debe constar documentalmente y no exime de obtener el consentimiento previo para la intervención. Además, la renuncia está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso.

Por su parte, el artículo 5.4 contempla el llamado estado de necesidad terapéutica: la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente cuando, por razones objetivas, el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Es una excepción que debe estar acreditada, y la ley impone al médico dejar constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicar su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. Si esa constancia no existe, difícilmente puede sostenerse después que se actuó en necesidad terapéutica.

Finalmente, el artículo 9.3 regula el consentimiento por representación, que se presta cuando el paciente no es capaz de tomar decisiones a criterio del médico responsable o su estado no le permite hacerse cargo de su situación, entre otros supuestos. Si carece de representante legal, consienten las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. El artículo 9.4 establece que, en menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos previstos, no cabe el consentimiento por representación, salvo actuaciones de grave riesgo para la vida o la salud, en las que consiente el representante legal una vez oída y tenida en cuenta la opinión del menor. Y el artículo 9.7 exige que la representación sea proporcionada, siempre en favor del paciente, y que a las personas con discapacidad se les ofrezcan las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos accesibles, para favorecer que presten el consentimiento por sí mismas. En todos estos casos, el deber de información se desplaza hacia quien consiente, pero no desaparece.

Medicina curativa y medicina satisfactiva: por qué la exigencia de información no es igual

No toda la actividad sanitaria responde a la misma lógica. En la medicina curativa, el paciente acude porque tiene un problema de salud que necesita tratamiento, y la alternativa a intervenir suele ser que la enfermedad siga su curso. En la llamada medicina satisfactiva o voluntaria, la persona está sana y busca una mejora o un resultado que no es clínicamente necesario: buena parte de la cirugía estética, determinados tratamientos odontológicos de carácter estético, algunos procedimientos de contracepción definitiva o técnicas de corrección que se eligen por preferencia personal.

La ley no contiene un régimen separado para cada tipo de medicina, pero ofrece los criterios que permiten entender por qué la exigencia de información es más intensa en el segundo caso. El artículo 10.2 dispone que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el previo consentimiento por escrito. Y el artículo 2.3 reconoce el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. Cuando la intervención no es necesaria, una de esas opciones es siempre no hacer nada, y la decisión del paciente depende por completo de la información que reciba sobre riesgos, resultados esperables y posibilidades de que el resultado no sea el deseado.

Dicho de otro modo: en la medicina curativa, un paciente bien informado puede aceptar riesgos considerables porque la alternativa también es mala. En la medicina satisfactiva, cualquier riesgo relevante que no se explicó pesa mucho más, porque es razonable pensar que conociéndolo la persona podría haber renunciado. Por eso en estos ámbitos la información debe cubrir no solo las complicaciones posibles, sino también la posibilidad de que el resultado estético o funcional no alcance lo que se esperaba, la eventual necesidad de retoques o de nuevas intervenciones y la duración real de los resultados.

La odontología es un buen ejemplo de la frontera entre ambos mundos, porque combina tratamientos curativos con otros de finalidad principalmente estética, y porque se presta a menudo en clínicas privadas con presupuestos y documentos comerciales que no siempre sustituyen a un verdadero consentimiento informado. Las cuestiones propias de ese ámbito se tratan en nuestra página sobre negligencias odontológicas.

Cómo se prueba la falta de información: historia clínica, documento firmado y facilidad probatoria

Una reclamación por defecto de consentimiento se gana o se pierde en la prueba, y la prueba empieza siempre por el mismo documento: la historia clínica. El artículo 18 de la Ley 41/2002 reconoce al paciente el derecho de acceso a la documentación de su historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella, derecho que puede ejercerse también por representación debidamente acreditada. En caso de fallecimiento, el acceso corresponde a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente. El único límite relevante es que los profesionales pueden reservarse sus anotaciones subjetivas y que no pueden perjudicarse derechos de terceros.

El artículo 15 fija el contenido mínimo de la historia clínica, y entre sus elementos figura expresamente el consentimiento informado, junto con el informe de anestesia, el informe de quirófano, la evolución y el informe clínico de alta, exigibles en los procesos de hospitalización. Por eso, cuando se solicita la historia, no basta con pedir un informe de alta: hay que pedir la historia completa, con todos los documentos de consentimiento, las hojas informativas, las anotaciones de las consultas previas y la documentación de enfermería. El artículo 17 obliga a los centros a conservar la documentación clínica, como mínimo, cinco años desde la fecha del alta de cada proceso asistencial, lo que aconseja no demorar la solicitud.

Con la historia en la mano, el análisis se centra en varias preguntas. Si existe documento de consentimiento para la actuación concreta que causó el daño, o solo uno genérico o de otra actuación. Si ese documento es específico del procedimiento y menciona el riesgo que se materializó. Si recoge las circunstancias personales del paciente o es un impreso idéntico para todos. En qué fecha se firmó y si hay anotaciones que reflejen una conversación previa. Si hay firma del facultativo que informa, además de la del paciente. Y si las anotaciones de la historia confirman o contradicen el relato de lo sucedido.

En cuanto a la carga de la prueba, conviene expresarse con prudencia. La regla general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 217, atribuye a quien reclama la carga de probar los hechos en que funda su pretensión. Pero el apartado 7 del mismo artículo obliga al tribunal a tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En materia de información sanitaria, quien tiene el deber de informar y de dejar constancia documental de ello es el profesional y el centro, y quien custodia la historia clínica es también el centro. Esa posición hace que la acreditación de que se informó adecuadamente recaiga, en términos prácticos, sobre quien estaba obligado a hacerlo y a documentarlo.

Junto a la documentación, dos pruebas completan el cuadro. La primera es la testifical: su propio relato y el de los familiares o acompañantes que asistieron a las consultas, que pueden explicar qué se dijo y qué no. La segunda es la pericial médica, imprescindible para acreditar cuáles eran los riesgos típicos de la intervención, si la complicación sufrida era uno de ellos, qué alternativas existían y, en su caso, si la actuación técnica fue correcta. Sin un perito que explique qué debería haberse informado, resulta muy difícil demostrar que no se informó.

Qué daño se indemniza y por qué vía se reclama en Cádiz

La vía de reclamación depende de dónde se prestó la asistencia. Si usted fue atendido en un centro del Servicio Andaluz de Salud, la reclamación es de responsabilidad patrimonial de la Administración. La Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público reconoce en su artículo 32 el derecho a ser indemnizado de toda lesión que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo fuerza mayor o daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar, y exige que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Las diferencias entre ambos circuitos, público y privado, se explican en nuestro artículo sobre negligencia médica en la sanidad pública y privada de Cádiz.

El artículo 34.1 de esa misma ley contiene una regla que tiene especial interés en los asuntos de consentimiento. Establece que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos. Un riesgo típico, por definición, es un riesgo conocido y previsible. Cuando se materializa sin error técnico, el debate no gira sobre si era imprevisible, sino sobre si, siendo previsible, se informó de él y el paciente lo asumió. Si no se informó, el paciente no tenía el deber de soportar un riesgo que nadie le dio ocasión de aceptar o rechazar.

El procedimiento se regula en la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común. El artículo 67 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o de manifestarse su efecto lesivo, y que en los daños de carácter físico o psíquico el plazo empieza a contarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. La solicitud debe especificar las lesiones, la presunta relación de causalidad con el funcionamiento del servicio, la evaluación económica si es posible y el momento en que se produjo la lesión, con la proposición de prueba. El artículo 91.3 dispone que, transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento sin resolución expresa, puede entenderse que la resolución es contraria a la indemnización, lo que abre la vía contencioso-administrativa.

Si la asistencia se prestó en la sanidad privada, la reclamación se dirige al orden civil. Cuando existe una relación contractual con la clínica o el profesional, la responsabilidad puede fundarse en el artículo 1101 del Código Civil, que sujeta a indemnización a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad; en otros casos, en el artículo 1902, que obliga a reparar el daño causado por acción u omisión con culpa o negligencia. La calificación importa, porque los plazos no son iguales: el artículo 1964.2 fija cinco años para las acciones personales sin plazo especial, y el artículo 1968.2 fija un año para la responsabilidad del artículo 1902, contado desde que lo supo el agraviado. Como la calificación puede discutirse, la prudencia aconseja actuar siempre dentro del año.

En cuanto al daño, lo indemnizable son las consecuencias que la falta de información hizo recaer sobre usted sin haberlas aceptado: las lesiones y secuelas derivadas del riesgo que se materializó, con sus consecuencias personales, laborales y económicas, y el perjuicio que supone haberse visto privado de decidir sobre su propio cuerpo con conocimiento de causa. El alcance concreto depende de cada caso y, en particular, de lo que razonablemente habría decidido un paciente en su situación de haber conocido el riesgo. Los criterios de cálculo de la indemnización se explican en nuestro artículo sobre la cuantía de la indemnización por negligencia médica.

Cómo trabajamos un asunto de consentimiento informado en TAMAYO ABOGADOS

Con más de 33 años de experiencia, en TAMAYO ABOGADOS abordamos estos asuntos desde una premisa sencilla: antes de afirmar nada hay que leer la historia clínica completa. El primer paso es, por tanto, solicitar la documentación íntegra al hospital o a la clínica, con todos los documentos de consentimiento, las hojas informativas, las anotaciones de las consultas previas, el informe de quirófano y el de anestesia. Atendemos desde nuestro despacho de la calle Castellar 27, en Puerto Real, a pacientes de toda la provincia, tanto de la sanidad pública como de la privada, dentro del trabajo general que describimos en nuestra página de abogados de negligencias médicas en Cádiz.

Con esa documentación separamos los dos planos que hemos descrito. Por un lado, si la actuación técnica fue correcta o si hay indicios de mala praxis, en cuyo caso la reclamación se orienta principalmente a esa infracción y el consentimiento queda como argumento complementario. Las cuestiones propias de las intervenciones quirúrgicas se analizan en nuestra página sobre negligencias quirúrgicas. Por otro lado, si la actuación fue técnicamente correcta pero se materializó un riesgo que no se le explicó, la reclamación se construye sobre el defecto de información.

El siguiente paso es contrastar el caso con un perito médico de la especialidad afectada. Su función es identificar qué riesgos eran típicos de la intervención practicada, si la complicación sufrida era uno de ellos, qué alternativas existían y qué información habría debido recibir usted según su edad, sus antecedentes y su actividad. Con ese informe y con el documento firmado delante, estamos en condiciones de valorar si el consentimiento cumplió con lo que exigen los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002.

Solo entonces decidimos la vía y preparamos la reclamación: la responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria si la asistencia fue pública, o la reclamación civil frente a la clínica, el profesional y sus aseguradoras si fue privada. Controlamos desde el primer día el plazo, que en la mayoría de los casos es de un año, y le explicamos en cada fase qué se ha hecho y qué cabe esperar. No prometemos resultados, porque ningún profesional serio puede hacerlo en una materia en la que tanto depende de la prueba; lo que sí asumimos es un estudio honesto del asunto y una defensa técnica rigurosa si decide seguir adelante.