Abogado de recargo de prestaciones en Cádiz

Qué es el recargo de prestaciones y por qué no se parece a ninguna otra reclamación

El recargo de prestaciones es una figura propia del sistema español de Seguridad Social que funciona de una manera poco intuitiva. No es una multa que cobre la Administración, porque el dinero no va al Estado sino a la persona que ha sufrido el daño o a su familia. Tampoco es una indemnización civil en sentido estricto, porque no se calcula sobre el daño sufrido ni con un baremo, sino como un porcentaje sobre las prestaciones que ya se están cobrando o que se van a cobrar. Y no lo abona la entidad que paga esas prestaciones, sino la empresa que incumplió. Esa combinación de rasgos explica por qué genera tantas dudas y por qué conviene tratarlo con un enfoque propio, separado del resto del expediente.

La base legal es el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social. Según ese precepto, todas las prestaciones económicas que traigan causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional se incrementan entre un 30 y un 50 por ciento, en función de la gravedad de la falta, cuando el daño se ha producido por una carencia de seguridad imputable a la empresa. La norma añade dos reglas que le dan su carácter. La primera: el pago corresponde directamente al empresario infractor y no puede cubrirse con ningún seguro, de modo que es nulo cualquier pacto o contrato que pretenda cubrir, compensar o transmitir esa responsabilidad. La segunda: es independiente y compatible con las responsabilidades de cualquier otro orden que deriven de la infracción, incluida la penal.

En la práctica, esto significa que el recargo no sustituye a nada. No reduce la pensión de incapacidad permanente que reconozca el INSS, no se descuenta del subsidio de incapacidad temporal que pague la mutua y no impide reclamar después, por otra vía, la indemnización de los daños y perjuicios que no queden cubiertos. La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales lo confirma desde su propio ámbito: su artículo 42 declara que las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador son compatibles con las indemnizaciones por daños y con el recargo de prestaciones que fije el órgano competente de la Seguridad Social.

Para quien lo sufre, la consecuencia económica puede ser muy relevante, porque el porcentaje se aplica sobre prestaciones que, en los casos graves, se prolongan durante años. Para la empresa, la imposibilidad de asegurarlo convierte el recargo en una responsabilidad que pesa directamente sobre su patrimonio. Esa diferencia de posiciones explica que la discusión suela ser intensa y que el expediente se decida, sobre todo, por la calidad de la prueba que se reúne al principio.

Los supuestos del artículo 164: qué tiene que haber fallado

El artículo 164 no castiga cualquier accidente ni cualquier enfermedad de origen laboral. Exige que la lesión se haya producido por alguna de estas causas: equipos de trabajo, instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios; medios de protección que existen pero están inutilizados o en malas condiciones; falta de observancia de las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo; o falta de observancia de las medidas de adecuación personal a cada trabajo, teniendo en cuenta sus características y la edad, el sexo y las demás condiciones de la persona trabajadora.

Cada uno de esos supuestos se prueba de forma distinta. La ausencia de protección reglamentaria es la más evidente: una barandilla que no existía, una máquina sin resguardo, un hueco sin cubrir, una zanja sin entibar. La protección inutilizada o en mal estado obliga a reconstruir el estado real del equipo en el momento del accidente, y ahí son decisivos los registros de mantenimiento, las revisiones periódicas y las fotografías tomadas el mismo día. El incumplimiento de medidas generales o particulares es el más amplio, porque abarca desde la evaluación de riesgos que no contemplaba la tarea hasta la falta de formación específica, el procedimiento de trabajo que no se siguió o la vigilancia de la salud que nunca se hizo.

El último supuesto, el de la adecuación personal, tiene una importancia práctica creciente. Conecta con el deber general de protección del artículo 14 de la Ley 31/1995, que reconoce el derecho de las personas trabajadoras a una protección eficaz en materia de seguridad y salud y lo traduce en un deber correlativo de la empresa de garantizarla en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Cuando a una persona con limitaciones conocidas, por edad, por una lesión previa o por su estado de salud, se le asigna una tarea que no debía realizar, el daño que se produzca puede encajar en este apartado aunque el equipo de trabajo estuviera en perfecto estado.

El artículo 15 de la misma ley enumera los principios de la acción preventiva, y su lectura es útil para ordenar la reclamación: evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan evitar, combatirlos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, anteponer la protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones. Cuando el análisis del accidente demuestra que la empresa confió toda la seguridad a un equipo de protección individual que podía haberse evitado con una medida colectiva, o que nunca dio instrucciones sobre una tarea peligrosa, el incumplimiento queda identificado con precisión.

La relación entre la falta de seguridad y el daño, y el argumento de la imprudencia

No basta con demostrar que la empresa incumplió alguna norma de prevención. El recargo exige que la lesión se haya producido por esa carencia, lo que obliga a enlazar la medida que faltó con el mecanismo concreto del accidente o con la exposición que causó la enfermedad. Una empresa puede tener deficiencias documentales en su plan de prevención y, sin embargo, que el accidente se deba a una causa ajena a ellas. Y al revés: una deficiencia aparentemente menor puede ser la que explique por completo lo ocurrido. Ese enlace es el corazón del expediente.

En la defensa de las empresas aparece con frecuencia un argumento que conviene conocer de antemano: que el accidente se produjo por un descuido o una imprudencia de la propia persona accidentada. La respuesta está en el apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que exige que la efectividad de las medidas preventivas prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer la persona trabajadora. La ley parte de una idea sensata: quien trabaja ocho horas repitiendo la misma operación se distrae alguna vez, y el sistema de seguridad debe estar pensado para que esa distracción no le cueste una mano o la vida. Un sistema de seguridad que solo funciona si nadie se equivoca nunca no cumple la ley.

Por eso el análisis no termina en la pregunta de si la persona hizo algo que no debía, sino que continúa con otras más útiles. Si existía una protección que hubiera evitado el daño aun con ese error. Si se le había formado en el procedimiento seguro y se le había dado la instrucción concreta para esa tarea. Si la organización del trabajo, con prisas, destajos o falta de personal, empujaba a saltarse pasos. Si los mandos conocían y toleraban la práctica. Solo cuando la actuación de quien sufrió el daño fue temeraria, o fue la causa exclusiva de lo ocurrido y la empresa había cumplido cuanto le correspondía, desaparece el fundamento del recargo.

Conviene añadir un matiz sobre la calificación del siniestro. El recargo solo existe sobre prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, de modo que si el INSS ha tratado el proceso como enfermedad común o como accidente no laboral, esa cuestión debe resolverse antes o a la vez. No la desarrollamos aquí porque tiene su propio tratamiento, que puede consultar en nuestro artículo sobre las diferencias entre accidente de trabajo y enfermedad común.

Quién pone en marcha el expediente y cómo se tramita ante el INSS

El recargo se declara en un procedimiento administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El Real Decreto 1300/1995 atribuye al INSS, en su artículo 1.1.e), la competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y para determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones, cualquiera que sea la entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia. El órgano que resuelve es la persona titular de la Dirección Provincial del INSS de la provincia en que tenga su domicilio la persona interesada, de modo que, si usted reside en la provincia de Cádiz, el expediente se tramita en la Dirección Provincial de Cádiz.

Hay tres puertas de entrada. La más habitual en accidentes graves es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: el artículo 22.9 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social faculta a los inspectores para instar del órgano competente la declaración del recargo cuando el accidente o la enfermedad profesional se ha causado por falta de medidas de seguridad y salud. La segunda es la iniciación de oficio por el propio INSS, que la Orden de 18 de enero de 1996 prevé en su artículo 3.2 para las prestaciones incluidas en el artículo 1.1 del Real Decreto 1300/1995. La tercera, y la que más control le da a usted, es la solicitud de la persona interesada o de sus familiares, que no tiene que esperar a que nadie actúe.

La tramitación tiene piezas que conviene conocer. El Equipo de Valoración de Incapacidades, cuando aprecia un incumplimiento de las medidas de seguridad, incluye en su dictamen propuesta el porcentaje de incremento que propone, según el artículo 10 de la citada Orden. Existiendo propuesta de recargo, el artículo 11.4 obliga a dar trámite de audiencia a la empresa responsable, que es el momento en que presentará su versión, su documentación preventiva y sus alegaciones sobre la gravedad de la falta. La persona interesada también dispone de audiencia, con un plazo de diez días para alegar y aportar documentos según el artículo 11.2, y ese trámite no debe desaprovecharse: es la ocasión de rebatir por escrito lo que la empresa haya aportado.

El artículo 16 de la Orden fija el contenido mínimo de la resolución. Tiene que estar motivada con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en la ley y el porcentaje que se considera procedente. El mismo precepto prevé que, cuando se conozca la existencia de un procedimiento penal por los mismos hechos, el expediente se suspenda en ese solo aspecto hasta que recaiga resolución firme que ponga fin a aquel. Es una regla importante en accidentes con resultado de muerte o lesiones muy graves, porque explica por qué algunos expedientes quedan parados durante años y por qué el procedimiento penal condiciona los tiempos del recargo.

El recargo está repartido entre varias normas de rango distinto, y conviene tener a mano qué aporta cada una para saber dónde mirar en cada fase del asunto. La tabla recoge solo los preceptos que utilizamos en esta página, verificados en su redacción vigente.

Cómo se gradúa el porcentaje entre el 30 y el 50 por ciento

La ley no ofrece una tabla. Fija una horquilla y ordena moverse dentro de ella según la gravedad de la falta, y esa indeterminación es, a la vez, un riesgo y una oportunidad. Un riesgo, porque sin argumentos la graduación queda por completo a la apreciación de la Administración. Una oportunidad, porque la exigencia de motivación del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 obliga a explicar por qué se elige un porcentaje y no otro, lo que permite discutirlo con razones.

Los elementos que ayudan a situar la gravedad son, en buena medida, de sentido común, y la tarea consiste en documentarlos. Pesa la entidad del riesgo que quedó sin cubrir: no es lo mismo una deficiencia en la señalización de una zona de paso que la ausencia total de protección frente a una caída desde varios metros. Pesa si la empresa había recibido advertencias previas, requerimientos de la Inspección, quejas de los delegados de prevención o partes de incidentes anteriores en el mismo punto. Pesa si la carencia era puntual o formaba parte de la manera habitual de trabajar. Y pesa el número de personas expuestas al mismo peligro, porque revela si el problema era de un día o de organización.

También cuenta la naturaleza de la norma incumplida. Una cosa es un defecto formal en la documentación preventiva y otra ignorar una disposición específica pensada precisamente para evitar el tipo de daño que se produjo. En sectores con regulación técnica propia, como la construcción, el incumplimiento de las disposiciones mínimas de seguridad del Real Decreto 1627/1997 para las obras suele permitir identificar con mucha precisión la medida que faltaba, y esa precisión se traslada a la discusión sobre la gravedad.

Nuestro trabajo en esta fase consiste en ordenar esos elementos y presentarlos de forma que el porcentaje propuesto tenga un apoyo claro. Cuando la resolución fija un porcentaje que no se corresponde con la entidad de la falta, o se limita a una motivación genérica que no explica la elección, ese defecto es uno de los motivos que pueden llevarse a la impugnación.

Qué prestaciones incrementa y cómo llega el dinero

El artículo 164 se refiere a todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional. Eso incluye el subsidio de incapacidad temporal durante la baja, la prestación de incapacidad permanente en el grado que se reconozca y, cuando el accidente ha tenido un desenlace fatal, las prestaciones por muerte y supervivencia de los familiares. El porcentaje se aplica sobre cada una de esas prestaciones en la medida en que traigan causa del siniestro, y por eso un mismo accidente puede generar recargos sobre prestaciones distintas a lo largo del tiempo.

La forma de pago tiene una particularidad que conviene saber para no llevarse sorpresas. El apartado 3 del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 dispone que los incrementos de pensión impuestos por la declaración de responsabilidad empresarial se abonan después de que la empresa obligada constituya el capital correspondiente, sin que en ningún caso proceda el anticipo por la entidad gestora. Dicho de forma sencilla: el INSS no adelanta el recargo de una pensión. Si la empresa no constituye ese capital, los tiempos pueden alargarse, y por eso la solvencia de la empresa infractora es un dato que conviene conocer desde el principio.

La prestación principal y el recargo se tramitan de forma coordinada pero no dependen el uno del otro en su contenido. La incapacidad permanente se valora por las limitaciones funcionales que deja el accidente, con sus propias reglas, que explicamos en nuestra guía de incapacidad permanente en Cádiz. El recargo no altera el grado ni la base reguladora: se superpone a ellos. Por eso es frecuente que la persona accidentada tenga abiertos al mismo tiempo el expediente de incapacidad, el de recargo y, en su caso, la reclamación de daños, y que convenga llevarlos con una estrategia única para que lo que se diga en uno no perjudique a los otros.

Contratas, subcontratas y la empresa titular del centro

En la provincia de Cádiz buena parte del trabajo industrial de riesgo se hace en régimen de contrata: la reparación naval, el mantenimiento de grandes instalaciones, las paradas de planta, la obra civil. Eso plantea una pregunta que decide la eficacia de la reclamación: quién es el empresario infractor cuando en el mismo lugar trabajan personas de varias empresas y la medida que faltó dependía de más de una.

La respuesta se construye a partir del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Cuando en un mismo centro trabajan personas de dos o más empresas, todas deben cooperar y establecer los medios de coordinación necesarios. La empresa titular del centro debe asegurarse de que las demás reciban información e instrucciones sobre los riesgos del lugar y las medidas de protección y emergencia. Y la que contrata o subcontrata obras o servicios de su propia actividad, que se desarrollan en sus propios centros, debe vigilar que contratistas y subcontratistas cumplan la normativa de prevención. De esos deberes puede nacer la responsabilidad de una empresa que no figuraba en la nómina de la persona accidentada.

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores añade otra capa. Establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal, durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, por las obligaciones de Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata, cuando se trate de obras o servicios de su propia actividad. Y obliga a informar por escrito a las personas trabajadoras de la contrata sobre la identidad de la empresa principal. Si ese régimen alcanza o no al recargo en un caso concreto depende de cómo se articulen los hechos, y por eso lo analizamos con la documentación de la contrata delante y no con fórmulas generales.

En la obra, la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción limita la cadena de subcontratación e impone la llevanza del Libro de Subcontratación, que es una fuente de prueba de primer orden para reconstruir quién estaba en la obra y bajo qué dependencia. Hemos tratado estas situaciones desde el punto de vista de la incapacidad en nuestras páginas sobre incapacidad en la construcción y sobre incapacidad en el metal y los astilleros. Aquí basta con retener una idea práctica: una reclamación de recargo dirigida solo contra la empresa que pagaba la nómina puede quedarse corta cuando la medida que faltó estaba en manos de otra.

El plazo para reclamar y lo que ocurre si se deja pasar el tiempo

El recargo se tramita como un incremento de prestaciones de Seguridad Social, y su plazo se analiza a la luz del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social. Ese precepto establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que se produce el hecho causante de la prestación de que se trate. Determinar cuál es ese hecho causante en cada caso, especialmente cuando del mismo accidente derivan una baja, después una incapacidad permanente y quizá una revisión posterior, es una de las cuestiones técnicas que revisamos al estudiar el asunto.

El mismo artículo regula la interrupción del plazo. Se interrumpe por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social y por el expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el caso. Y si se ejercita una acción judicial contra un presunto culpable, penal o civil, la prescripción queda en suspenso mientras se tramita y vuelve a contarse desde que se notifique el sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

Con todo, el plazo legal no es lo que más limita una reclamación de recargo. Lo que la limita es la pérdida de la prueba. La contrata termina y la empresa auxiliar desaparece o cambia de nombre. La máquina se repara o se sustituye. Los compañeros que vieron el accidente se marchan a otros trabajos. Los registros de formación y de entrega de equipos, que nadie guarda con cariño, se extravían. Por eso nuestra recomendación es iniciar el análisis del recargo en paralelo al expediente de incapacidad y no cuando este ya se ha cerrado.

En los primeros días después de un accidente grave hay gestiones sencillas que después marcan diferencias: identificar a los testigos y anotar cómo contactarlos, conservar fotografías del lugar y de los equipos, pedir copia del parte de accidente, averiguar si ha acudido la Inspección de Trabajo y si hay diligencias penales abiertas, y reunir la documentación que acredite para qué empresa se trabajaba y en qué centro. No hace falta hacerlo todo a la vez ni en solitario, pero sí conviene no dejarlo para dentro de dos años.

Impugnar la resolución: reclamación previa y Sección de lo Social

La resolución del INSS sobre el recargo puede no satisfacer a nadie. Puede denegarlo, puede fijar un porcentaje insuficiente o puede imponerlo a una sola de varias empresas responsables. La empresa, por su parte, también puede impugnarla. El cauce es el del orden social: la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social atribuye a este orden, en su artículo 2.o), las cuestiones sobre prestaciones de Seguridad Social y sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de esas prestaciones en los casos legalmente establecidos.

Antes de acudir al tribunal hay que presentar reclamación previa ante la entidad gestora, como exige el artículo 71 de esa ley. Se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución, en el plazo de 30 días desde su notificación o desde que deba entenderse producido el silencio. La entidad debe contestar en 45 días y, si no lo hace, la reclamación se entiende denegada. La demanda se presenta después en el plazo de 30 días desde la notificación de la denegación o desde que opere el silencio. Cuando la entidad está obligada a actuar de oficio y no resuelve, la persona interesada puede solicitar que se dicte resolución, y esa solicitud tiene valor de reclamación previa. El detalle de esta fase lo explicamos en el artículo sobre la reclamación previa y la demanda frente al INSS.

La demanda se presenta ante la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia que corresponda. En la provincia de Cádiz solo hay tres sedes de lo social: Cádiz, Jerez de la Frontera y Algeciras. Las personas que viven en la Bahía, en la Janda o en la Sierra litigan en Cádiz o en Jerez según su partido judicial, y las del Campo de Gibraltar, en Algeciras. Contra la sentencia cabe, en los casos previstos por la ley, recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla.

En el juicio cambia la forma de trabajar la prueba. El expediente administrativo es el punto de partida, pero ante el tribunal pueden practicarse testifical, pericial técnica sobre el equipo o el lugar, documental de la empresa que se requiere en el propio proceso y, cuando existe, la documentación de la Inspección de Trabajo y del procedimiento penal. Preparamos esa prueba pensando en lo que hay que demostrar, que es la medida que faltaba, su relación con el daño y la gravedad de la falta, y no en acumular papel.

El recargo en los sectores de Cádiz y cómo trabajamos su caso

El tejido productivo de la provincia explica qué tipo de asuntos de recargo aparecen con más frecuencia. En los astilleros de la Bahía y en la industria auxiliar del metal los riesgos típicos son el trabajo en altura sobre andamios y plataformas, los espacios confinados de los dobles fondos y tanques, el izado de piezas pesadas, la soldadura y el corte con sus humos, y la exposición prolongada al ruido. En la gran industria del Campo de Gibraltar y de la Bahía, como la siderurgia de Acerinox, la refinería de Cepsa o las plantas aeronáuticas de Airbus en Puerto Real y El Puerto de Santa María, las paradas de mantenimiento, en las que coinciden en la instalación muchas empresas externas al mismo tiempo, son el escenario típico de los problemas de coordinación preventiva. La relación de esas exposiciones con las enfermedades de origen laboral la desarrollamos en nuestra página de enfermedades profesionales.

En la construcción, el riesgo por excelencia sigue siendo la caída en altura, junto con los atrapamientos por maquinaria, los desprendimientos en zanjas y los golpes por cargas suspendidas. En el campo, los vuelcos de tractor, los atrapamientos en tomas de fuerza y la manipulación de productos fitosanitarios. En la pesca y en las almadrabas, las caídas al mar, los atrapamientos con artes y maquinillas y los esfuerzos en cubierta con mala mar. En la hostelería y en las bodegas, los cortes, las quemaduras, las caídas en suelos resbaladizos y la manipulación manual de cargas. En todos los casos la pregunta jurídica es la misma: qué medida de seguridad era exigible, si existía, si funcionaba y si su falta explica el daño.

En TAMAYO ABOGADOS abordamos el recargo con un método que responde a esa pregunta. Primero reconstruimos el accidente o la exposición con la documentación disponible y con el relato de quien lo vivió. Después identificamos la norma de prevención que regía esa tarea y la medida concreta que faltó o falló, y comprobamos quién tenía el deber de adoptarla. A continuación valoramos el plazo, la existencia de actuaciones de la Inspección de Trabajo o de un procedimiento penal, y la coordinación con el expediente de incapacidad y con una eventual reclamación de daños. Con todo ello decidimos si conviene solicitar el recargo, cómo argumentar el porcentaje y frente a quién dirigir la reclamación.

Con más de 33 años de experiencia en Seguridad Social, sabemos que el resultado de un expediente de recargo no depende solo de la gravedad de lo ocurrido, sino de lo que pueda probarse. No le vamos a prometer un porcentaje ni un resultado, porque nadie puede hacerlo con honestidad. Sí le diremos con claridad qué vemos en su caso, qué falta y qué pasos conviene dar. Atendemos desde nuestro despacho de la Calle Castellar 27, en Puerto Real, a personas de toda la provincia de Cádiz.