El Convenio Regulador en Cádiz: Contenido Obligatorio y los Errores que Hacen que el Juez no lo Apruebe

Cuando dos personas deciden separarse de común acuerdo, casi todo el mundo piensa que lo difícil es tomar la decisión y que el papeleo vendrá solo. La realidad de los juzgados de familia de Cádiz, Jerez, El Puerto de Santa María, San Fernando o Algeciras es otra: el documento que ustedes firmen decidirá durante años quién ve a los hijos y cuándo, quién sigue viviendo en la casa y hasta cuándo, quién paga la hipoteca, cuánto se aporta cada mes y qué ocurre cuando aparezca un gasto imprevisto. Ese documento es el convenio regulador, y no basta con que las dos partes estén de acuerdo: tiene que superar un control judicial que a veces se salda con una devolución o con una negativa a aprobar determinadas cláusulas. En estas páginas encontrará qué debe contener obligatoriamente, por qué el juez no se limita a firmar, qué papel juega el Ministerio Fiscal y cuáles son los defectos de redacción que más disgustos provocan.

Qué es el convenio regulador y por qué en él se juega todo el divorcio

El convenio regulador es el documento en el que dos cónyuges que han decidido separarse o divorciarse fijan, de común acuerdo, todas las consecuencias personales y económicas de esa ruptura. No es un contrato privado más ni una declaración de intenciones: es la propuesta que se somete a la autoridad judicial, al letrado de la Administración de Justicia o al notario para que la apruebe o la formalice, y, una vez aprobada, se convierte en el título que rige la vida de esa familia y que puede hacerse cumplir por la fuerza si alguien lo incumple.

Esa doble naturaleza explica por qué se le presta menos atención de la que merece. Se negocia en un momento emocionalmente difícil, con prisa por cerrar y con la sensación de que, como hay acuerdo, la redacción es lo de menos. Sucede justo lo contrario. Cuanto mejor sea la relación en el momento de firmar, más tentador resulta dejar las cláusulas abiertas, con fórmulas como que las estancias se organizarán de mutuo acuerdo o que los gastos se repartirán como siempre. Esas cláusulas funcionan mientras dura el entendimiento, y dejan de funcionar exactamente el día en que hace falta que funcionen.

Conviene entenderlo así desde el principio: el convenio no se redacta para el día de la firma, se redacta para el peor día posible de los próximos quince años. Un cambio de trabajo, una nueva pareja, una mudanza a otra provincia, un tratamiento médico caro de un hijo o una hipoteca que sube. Si el documento resuelve esos escenarios, la familia no volverá al juzgado. Si no los resuelve, volverá.

Cuándo hay que presentar convenio y quién puede firmarlo

El Código Civil regula la separación y el divorcio de mutuo acuerdo en varios preceptos que conviene distinguir. El artículo 81 exige que se decrete judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, y añade que, cuando se pide a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90. El artículo 86 remite al 81 para el divorcio, de modo que las mismas exigencias rigen en uno y otro caso.

Cuando no hay hijos en esa situación, el artículo 82 abre una segunda vía: los cónyuges pueden acordar su separación mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, determinando las medidas en los términos del artículo 90. El artículo 87 traslada esa posibilidad al divorcio. En ambos supuestos los cónyuges deben intervenir de modo personal y estar asistidos por letrado en ejercicio, y los hijos mayores o menores emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar deben otorgar su consentimiento respecto de las medidas que les afecten.

La competencia territorial también está tasada. El artículo 769.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo será competente el Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes, lo que en una provincia con tantos partidos judiciales como la de Cádiz permite cierto margen de elección cuando los cónyuges ya viven separados. Las particularidades de la tramitación las hemos desarrollado al explicar cómo funciona el divorcio de mutuo acuerdo en Cádiz, y aquí nos centramos en el contenido del documento.

El contenido mínimo que exige el artículo 90 del Código Civil

La ley no deja al criterio de las partes qué materias se regulan. Fija un contenido mínimo, y lo hace con una fórmula que tiene dos matices importantes: dice al menos, de modo que se puede añadir todo lo que las partes consideren útil, y dice siempre que fueran aplicables, de modo que no todas las cláusulas son exigibles en todos los casos.

Ese apartado es la lista de comprobación que utiliza cualquier juzgado de familia al recibir la propuesta. Si falta un extremo aplicable al caso, lo normal no es la aprobación parcial sino un requerimiento para que se complete. El apartado 4 del mismo artículo añade una facultad que se aprovecha poco: el juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, lo que permite reforzar los pagos con avales, depósitos o garantías sobre bienes concretos.

Merece una mención el apartado b) bis, incorporado por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales. Desde entonces el destino de los animales de compañía forma parte del contenido del convenio, con el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado y de las cargas asociadas. En la práctica es una de las cláusulas que más discusiones evita cuando se redacta bien y más conflictos genera cuando se omite.

El cuidado de los hijos, la patria potestad y su ejercicio

La letra a) del artículo 90.1 obliga a pronunciarse sobre tres cosas distintas que a menudo se confunden. Una es el cuidado de los hijos, es decir, con quién conviven y quién atiende su día a día. Otra es la patria potestad, el conjunto de derechos y deberes de los progenitores sobre los hijos menores, que sobrevive a la ruptura porque, como recuerda el artículo 92.1, la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Y la tercera es el ejercicio de esa patria potestad, que puede ser conjunto o atribuirse total o parcialmente a uno solo.

El artículo 92.4 permite precisamente eso: que los padres acuerden en el convenio regulador, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Y el artículo 92.5 dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador. La custodia compartida, por tanto, no es una excepción que haya que justificar cuando ambos la piden de común acuerdo.

Un convenio bien construido no se limita a decir que la patria potestad es compartida. Concreta cómo se ejerce, porque el artículo 156 establece que se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, y que en caso de desacuerdo cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial. Anticipar en el convenio quién decide sobre el centro escolar, sobre los tratamientos médicos no urgentes, sobre las actividades extraescolares, sobre la expedición del pasaporte o sobre los viajes al extranjero ahorra litigios posteriores por cuestiones aparentemente menores que acaban paralizando la vida del menor.

Cuando hay varios hijos conviene además tener presente el artículo 92.10, que ordena adoptar las cautelas necesarias para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos. Un reparto de custodias que distribuya a los hijos entre los dos progenitores necesita una justificación sólida en el propio documento.

El régimen de estancia y comunicación con el progenitor no custodio

Es la cláusula que más se incumple y también la que peor se redacta. El artículo 94 encomienda determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Esas tres palabras, tiempo, modo y lugar, son la guía de redacción: si el convenio no responde a las tres, está incompleto.

Tiempo significa qué fines de semana, con qué frecuencia, desde qué hora hasta qué hora, qué ocurre con los puentes, con las tardes entre semana, con los cumpleaños, con el Día del Padre y de la Madre y con las tres grandes vacaciones. Y significa también resolver los años pares e impares, porque un convenio que diga que las Navidades se repartirán por mitad sin decir a quién le toca la primera mitad cada año garantiza una discusión anual. Modo significa quién recoge y quién entrega, si el traslado se reparte, qué pasa si el menor está enfermo y cómo se avisa de una incidencia. Lugar significa el punto concreto de recogida y de entrega, algo que importa mucho cuando un progenitor sigue en Puerto Real y el otro se traslada a Chiclana, a Sanlúcar o fuera de la provincia.

El artículo 94 contempla asimismo la posibilidad de que el progenitor que no tenga en su compañía a hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión solicite, en el mismo procedimiento, que se establezca el modo de ejercitar ese derecho. Es una previsión que suele olvidarse y que resulta esencial en familias donde un hijo alcanza la mayoría de edad con medidas de apoyo.

Las relaciones de los hijos con abuelos, hermanos y allegados

La letra b) del artículo 90.1 permite incluir, si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta siempre el interés de aquéllos. Es una cláusula potestativa, no obligatoria, y tiene una particularidad procesal que conviene conocer: el artículo 90.2 dispone que si las partes proponen ese régimen, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. Es decir, no basta con que los padres lo pacten; hacen falta la audiencia y el consentimiento de los propios abuelos.

Más allá de los abuelos, el artículo 160.2 del Código Civil establece que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados, y que, en caso de oposición, el juez resolverá a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados. El último párrafo del artículo 94 remite a ese derecho de comunicación y visita, exigiendo la audiencia previa de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado, que deberán prestar su consentimiento.

En la práctica, esta cláusula cobra sentido en dos escenarios frecuentes. Uno, el de las familias donde los abuelos han asumido durante años una parte importante del cuidado, algo muy habitual en las localidades de la Bahía y en el entorno de Jerez, y donde la ruptura amenaza con cortar de golpe una relación consolidada. Otro, el de los hermanos de distintas relaciones que conviven en la misma casa y a los que la ruptura separa físicamente. Recogerlo en el convenio evita tener que reclamarlo después por una vía autónoma.

La atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar

La letra c) obliga a pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. Aquí se produce uno de los malentendidos más caros: mucha gente cree que el artículo 96 impone que la vivienda se atribuya al progenitor que se queda con los hijos. Lo que dice ese artículo, en su redacción vigente, es que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial el uso corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. La regla legal es supletoria: opera cuando las partes no han pactado nada distinto y aprobado.

Eso abre un margen de negociación amplio y también un riesgo. El margen permite pactar un uso temporal, un uso alternado en la modalidad de custodia en la que los hijos permanecen en la vivienda y son los padres quienes rotan, una venta programada del inmueble con reparto del precio o un uso condicionado a que el beneficiario asuma determinados gastos. El riesgo es redactar una atribución de uso sin plazo y sin causas de extinción, que es exactamente el tipo de cláusula que después obliga a acudir de nuevo al juzgado para averiguar cuándo termina.

Un convenio solvente concreta, por tanto, tres cosas: a quién se atribuye el uso, durante cuánto tiempo o hasta qué acontecimiento, y qué hechos lo extinguen anticipadamente. Y aclara también quién paga qué durante ese periodo: la cuota hipotecaria, el impuesto sobre bienes inmuebles, la comunidad de propietarios, el seguro del hogar, los suministros y las derramas extraordinarias. Repartirlos con la fórmula genérica de que se pagarán por mitad, sin distinguir entre gastos de propiedad y gastos de uso, es fuente segura de discusión.

No debe olvidarse la limitación dispositiva. El artículo 96.3 exige el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial, para disponer de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido, y prevé que esa restricción se haga constar en el Registro de la Propiedad. Con independencia de ello, el artículo 1320 ya exige el consentimiento de ambos para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo. Quien piense vender la casa después del divorcio debe tener resuelto este punto en el propio convenio.

La contribución a las cargas del matrimonio y los alimentos de los hijos

La letra d) exige regular la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. Esa última parte del enunciado es la que más se incumple: se fija una cantidad mensual y no se dice nada sobre cómo se actualiza ni cómo se garantiza.

El artículo 93 encomienda determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Su párrafo segundo añade un supuesto que muchos convenios ignoran: si conviven en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, se fijarán los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes. Es un escenario cada vez más común y conviene resolverlo en el documento, y no descubrir años después que el hijo mayor que sigue estudiando ha quedado fuera de toda previsión.

El artículo 142 define qué son alimentos: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Ese concepto legal es el que delimita lo que cubre la pensión ordinaria y lo que queda fuera de ella. Los criterios concretos para cuantificar la aportación de cada progenitor los analizamos por extenso al tratar cómo se calcula la pensión de alimentos en un divorcio en Cádiz, y no los repetimos aquí.

Sí interesa insistir en las dos cláusulas accesorias. La de actualización debe indicar el índice de referencia, la periodicidad de la revisión, la fecha de efectos y qué ocurre si el índice elegido dejara de publicarse. Una pensión sin sistema de actualización pierde poder adquisitivo cada año y obliga, a medio plazo, a un procedimiento que podría haberse evitado con dos líneas. La de garantías se apoya en el artículo 90.4 y permite reforzar el pago con avales, depósitos o garantías reales, algo especialmente aconsejable cuando el obligado tiene ingresos irregulares, trabaja por cuenta propia o su vinculación laboral es estacional, situación frecuente en sectores muy presentes en la provincia como la hostelería, la campaña agrícola o el trabajo auxiliar en torno a los astilleros.

Esa regla explica por qué determinados pactos no llegan a aprobarse nunca. La cláusula por la que un progenitor renuncia de antemano a los alimentos de los hijos a cambio de la vivienda, de la no reclamación de una deuda o de cualquier otra contrapartida no es válida, porque el derecho de alimentos no pertenece al progenitor que lo administra sino al hijo. Lo que sí admite el mismo precepto es la renuncia o compensación de las pensiones alimenticias ya vencidas y no pagadas, que es cosa muy distinta.

Los gastos extraordinarios y cómo se autorizan

Casi ningún convenio devuelto lo es por olvidar la pensión ordinaria. Muchos lo son, en cambio, por despachar los gastos extraordinarios con una línea. Son los desembolsos que no cubre la pensión mensual y que aparecen de forma imprevisible o con una cuantía relevante: una ortodoncia, unas gafas, un tratamiento no cubierto por la sanidad pública, unas clases de apoyo, un viaje de estudios o la matrícula universitaria.

El problema no es teórico. El artículo 776.4ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, dándose vista a la contraria y, en caso de oposición, convocándose una vista. Traducido: si el convenio no los define, cobrarlos exige un incidente previo antes incluso de poder ejecutar.

La redacción útil hace cuatro cosas. Define qué se considera gasto extraordinario y, muy importante, qué no lo es, porque la lista de lo excluido evita más discusiones que la de lo incluido. Fija el porcentaje en que cada progenitor participa, que no tiene por qué coincidir con el reparto de la pensión ordinaria. Establece un procedimiento de autorización previa por escrito, con un plazo de respuesta y una regla clara para el silencio. Y distingue los gastos urgentes o inaplazables, en los que la autorización previa es imposible y basta con la comunicación inmediata y la justificación documental.

La liquidación del régimen económico matrimonial

La letra e) del artículo 90.1 se refiere a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. El inciso cuando proceda no es casual: si el matrimonio estaba en separación de bienes y no hay bienes en común, no hay nada que liquidar; si estaba en gananciales, sí.

El artículo 1392 dispone que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelve el matrimonio, cuando es declarado nulo, cuando se acuerda la separación legal de los cónyuges y cuando estos convienen un régimen económico distinto. Y el artículo 95 precisa el efecto del propio convenio: la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Ahí está la distinción decisiva. La disolución del régimen es automática; la liquidación, el reparto efectivo de los bienes y de las deudas, solo se produce si las partes lo han acordado. Muchos divorcios se aprueban sin liquidar, y la comunidad postganancial se prolonga durante años con un piso, un coche y una hipoteca en común entre dos personas que ya no son cónyuges. Cuando esa situación se enquista, el camino es el procedimiento de liquidación que regulan los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previsto justamente para el caso de que no haya acuerdo.

Liquidar dentro del convenio, cuando es posible, ahorra un procedimiento entero. Exige, eso sí, un inventario cuidadoso: activos con su título y su valoración, saldos bancarios, planes de pensiones, vehículos, participaciones en sociedades, y también el pasivo, empezando por el préstamo hipotecario. Y exige distinguir dos planos que la práctica confunde: el pacto entre cónyuges sobre quién paga la hipoteca es plenamente válido entre ellos, pero no libera frente al banco a quien figura como prestatario. Para que la entidad libere a uno de los dos hace falta su consentimiento expreso, algo que el convenio no puede imponer.

La pensión compensatoria y sus cláusulas de duración y extinción

La letra f) del artículo 90.1 remite a la pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Es la llamada pensión compensatoria, que no debe confundirse con los alimentos a los hijos: responde a una finalidad distinta y tiene un régimen propio.

El artículo 97 reconoce el derecho al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y precisa que la compensación podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Cuando no hay acuerdo, el propio precepto enumera los criterios que el juez pondera, entre ellos la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia, la pérdida eventual de un derecho de pensión y el caudal y los medios económicos de uno y otro.

Su último párrafo contiene la exigencia de redacción que más se descuida: en el convenio regulador se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad. Cinco elementos. Un convenio que fije una cantidad y no diga nada de los otros cuatro está incompleto por definición.

Conviene además conocer sus reglas de modificación y extinción, porque condicionan la redacción. El artículo 100 establece que, fijada la pensión y las bases de su actualización, solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen, y que la pensión fijada en convenio formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o notario podrá modificarse mediante nuevo convenio. El artículo 101 añade que el derecho se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, y que no se extingue por la sola muerte del deudor, aunque sus herederos pueden pedir la reducción o supresión si el caudal hereditario no puede atenderla.

Hay también una consecuencia fiscal que interesa tener presente. El artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dispone que las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible. Distinguir con claridad en el convenio qué cantidad responde a cada concepto no es una cuestión estética: determina el tratamiento fiscal de los pagos.

Por qué el juez no es un notario que se limita a firmar

La idea de que, habiendo acuerdo, el juzgado se limita a estampar un sello es probablemente el error de partida más extendido. La ley diseña justo lo contrario: un control de contenido.

El mismo apartado añade que la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y que, en tal caso, los cónyuges deberán someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede. El plano procesal lo completa el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: su apartado 6 prevé que el tribunal dicte sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador; y su apartado 7 establece que, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer uno nuevo, limitado a los puntos no aprobados, tras lo cual el tribunal dictará auto dentro del tercer día resolviendo lo procedente.

Ese control se explica porque el objeto del proceso no es enteramente disponible. El artículo 751.1 de la misma ley dispone que en estos procesos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, y solo su apartado 3 permite disponer libremente de las pretensiones que versen sobre materias en las que la legislación civil lo autorice. De ahí la asimetría práctica que sorprende a tantos clientes: lo puramente patrimonial entre adultos admite una libertad muy amplia, mientras que lo relativo a los hijos está sujeto a un filtro que las partes no pueden desactivar por muy de acuerdo que estén. Esta es también una de las diferencias sustanciales con la vía contenciosa, que analizamos al comparar el divorcio de mutuo acuerdo y el contencioso en Cádiz.

El artículo 777.8 cierra el sistema con una regla reveladora: la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio solo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o en aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por el Ministerio Fiscal. Los cónyuges que han visto aprobado íntegramente lo que pidieron no tienen nada que recurrir; quien sí puede hacerlo es el Fiscal, y solo en interés de los hijos.

El papel del Ministerio Fiscal cuando hay hijos menores o con discapacidad

El Ministerio Fiscal no interviene en todos los divorcios. Interviene cuando hay intereses que la ley considera necesitados de protección institucional. El artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos del título dedicado a los procedimientos de familia será preceptiva su intervención siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal. El artículo 748 sitúa entre esos procesos los de nulidad matrimonial, separación y divorcio y los de modificación de las medidas adoptadas en ellos.

En el procedimiento de mutuo acuerdo su intervención está expresamente prevista. El artículo 777.5 dispone que si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos, y que serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, de las partes, de los miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. A ello se suma el artículo 92.6 del Código Civil, que exige recabar informe del Ministerio Fiscal antes de acordar el régimen de guarda y custodia.

Lo relevante es entender qué mira el Fiscal. No entra a valorar si el reparto de bienes le parece equilibrado ni si la pensión compensatoria es generosa o escasa: eso es materia disponible entre adultos. Revisa las cláusulas que afectan a los hijos, y muy en particular tres cosas. Que el régimen de estancias y comunicación sea concreto y ejecutable. Que la aportación alimenticia sea real y no simbólica, con sus bases de actualización. Y que no haya renuncias ni condicionamientos que perjudiquen al menor, como vincular el régimen de visitas al pago de una cantidad o subordinar los alimentos a que el otro progenitor cumpla algo.

Cuando el informe es desfavorable, lo habitual no es que el procedimiento se archive, sino que se abra una fase de corrección. El artículo 777.4 permite conceder un plazo de diez días para completar la documentación insuficiente, y el apartado 7 abre la vía de la nueva propuesta limitada a los puntos no aprobados. Se pierde tiempo, no el procedimiento. Pero ese tiempo perdido es precisamente lo que evita un convenio bien redactado desde el principio.

Los errores que hacen que un convenio regulador se devuelva o no se apruebe

Después de años viendo expedientes de familia, los motivos reales de devolución se repiten con una regularidad casi mecánica. No suelen ser errores exóticos ni cuestiones dogmáticas: son omisiones y fórmulas ambiguas.

El primero es la cláusula dañosa para los hijos, que es el supuesto que el artículo 90.2 menciona expresamente. Entra aquí cualquier pacto que condicione el régimen de estancias al cumplimiento de una obligación económica, que limite injustificadamente la comunicación del menor con uno de los progenitores o que traslade al hijo la responsabilidad de decidir sobre cuestiones que corresponden a los adultos.

El segundo es la renuncia anticipada a los alimentos, incompatible con el artículo 151. El tercero es la indeterminación del régimen de estancias, con remisiones al acuerdo futuro sin régimen subsidiario. El cuarto es la pensión sin bases de actualización, que choca frontalmente con el mandato expreso de la letra d) del artículo 90.1. El quinto es la atribución del uso de la vivienda sin plazo ni causas de extinción. El sexto es el silencio sobre los gastos extraordinarios y sobre el modo de autorizarlos, con las consecuencias que ya hemos visto del artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y el séptimo es la falta de claridad sobre quién paga la hipoteca y en qué concepto lo hace.

Hay un último error que no aparece en ninguna lista y que provoca más devoluciones de las que parece: la incoherencia interna. Convenios que atribuyen custodia compartida y a la vez fijan una pensión y un régimen de visitas propios de una custodia exclusiva; convenios que dicen que no procede pensión compensatoria y luego incluyen un pago mensual indefinido sin concepto; convenios que adjudican la vivienda a uno y atribuyen el uso al otro sin regular la relación entre ambas cosas. Revisar el documento como un todo, y no cláusula a cláusula, es parte del trabajo. Es lo que hacemos como abogados especialistas en convenio regulador en Cádiz antes de que el documento entre en el juzgado.

El convenio regulador ante notario y sus límites

Es la duda más frecuente y la respuesta es sencilla: se puede, pero no siempre. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, abrió esta vía introduciendo el artículo 54 en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, cuyo apartado 1 delimita con precisión el supuesto.

Los límites, por tanto, son cuatro. El primero y decisivo: no puede acudirse al notario si hay hijos menores no emancipados o hijos mayores con medidas de apoyo judicialmente establecidas atribuidas a sus progenitores. El segundo: el artículo 82.1 del Código Civil exige que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. El tercero: la intervención personal de ambos cónyuges, sin que quepa acudir por medio de representante, y con asistencia de letrado en ejercicio, como confirma el apartado 2 del propio artículo 54. El cuarto: la competencia territorial del notario, que no es libre.

Existe además un límite de contenido que suele pasar inadvertido. El artículo 90.2 del Código Civil dispone que cuando los cónyuges formalicen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y estos consideren que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente, de modo que los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta. Es decir, el control de contenido no desaparece por ir al notario: cambia de manos. Lo mismo prevé el artículo 777.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del decreto del letrado de la Administración de Justicia, añadiendo que ese decreto no será recurrible.

Un matiz que conviene subrayar: aunque no haya hijos menores, si conviven en el domicilio familiar hijos mayores o menores emancipados que carecen de ingresos propios, el artículo 82.1 exige que otorguen su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario respecto de las medidas que les afecten. Olvidar esa comparecencia es motivo suficiente para que el expediente se detenga.

Desde cuándo produce efectos el convenio y cómo se modifica después

El convenio firmado por ambos cónyuges y entregado en el juzgado no es todavía un título ejecutable. Solo despliega plenos efectos cuando se aprueba judicialmente o cuando se formaliza en la forma que la ley prevé. El artículo 90.2 del Código Civil lo dice con claridad: desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio. Antes de ese momento hay un acuerdo entre dos personas; después hay un título que se ejecuta.

En cuanto a la disolución del vínculo, el artículo 89 establece que los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública, y que no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil. Ese último inciso importa mucho más de lo que parece: mientras no se inscriba, frente a terceros de buena fe la situación puede seguir siendo la anterior, con las consecuencias que ello tiene en operaciones bancarias, contratos y registros.

Aprobado el convenio, su cumplimiento puede exigirse por la vía de ejecución del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especialidades relevantes: multas coercitivas al que incumple de manera reiterada las obligaciones de pago, imposibilidad de sustituir automáticamente por dinero las obligaciones personalísimas, y la previsión de que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, pueda dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas siempre que sea acorde con la evaluación del interés superior del menor.

Nada de esto es inmutable. El artículo 90.3 permite que las medidas convenidas judicialmente se modifiquen judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, y añade que las convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán modificarse por un nuevo acuerdo sujeto a los mismos requisitos. En el plano procesal, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas definitivas a que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, y el artículo 777.9 remite al procedimiento de mutuo acuerdo cuando la modificación se pide por ambos con propuesta de nuevo convenio. La modificación de medidas es una materia con reglas propias que merece un tratamiento aparte y que aquí solo dejamos apuntada.

Y ahí está el argumento definitivo para invertir tiempo en la redacción. Un procedimiento de modificación de medidas tres o cinco años después cuesta dinero, cuesta meses y, sobre todo, reabre una negociación que se creía cerrada, en un momento en el que la relación entre las partes suele ser peor que el día del divorcio. La inmensa mayoría de esos procedimientos no obedece a un cambio real de circunstancias, sino a que el convenio original no anticipó lo que era perfectamente previsible: que los hijos crecerían, que los ingresos variarían, que alguien se mudaría y que el coste de la vida subiría. Un documento que resuelva esos escenarios desde el primer día es, en términos estrictamente económicos, la parte más rentable de un divorcio de mutuo acuerdo. Revisar cláusula por cláusula lo que se va a firmar, con la vista puesta en los diez años siguientes y no en la semana que viene, es el trabajo que desarrollamos como abogados de divorcios en Puerto Real y Cádiz con cada familia que nos plantea su caso a tiempo.

Preguntas Frecuentes sobre el Convenio Regulador