Declaración de Obra Nueva para Viviendas Regularizadas en Andalucía

I. Fundamento Legal: El Artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Suelo

El artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), regula los requisitos para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de edificación. Distingue dos supuestos fundamentales:

• Artículo 28.1: Declaración de obra nueva en construcción o terminada, conforme a licencia urbanística. Requiere certificado técnico del director de obra o del técnico competente y, en su caso, el certificado de fin de obra.
• Artículo 28.4: Declaración de obra nueva de edificaciones cuya infracción urbanística ya ha prescrito. Este es el supuesto aplicable a las edificaciones AFO en suelo rústico andaluz. Aquí no se exige la licencia urbanística, sino la acreditación de que la infracción ha prescrito y que no existe medida de restauración de la legalidad pendiente de ejecución.

En Tamayo Abogados, con más de 30 años de experiencia en derecho inmobiliario y urbanístico en la provincia de Cádiz, acompañamos a nuestros clientes en todo este proceso, coordinando la actuación del técnico, el notario y el registrador para garantizar que la inscripción se complete sin incidencias.

II. Documentación Necesaria para la Declaración de Obra Nueva AFO

La declaración de obra nueva ante notario de una edificación AFO exige reunir la siguiente documentación:

III. La Escritura Notarial: Actos que Debe Recoger

La escritura de declaración de obra nueva debe recoger con precisión los siguientes elementos para que el registrador pueda practicar la inscripción sin calificación negativa:

Descripción detallada de la edificación: superficie construida total y por plantas, número de dependencias, materiales de construcción, referencia catastral y coordenadas de georreferenciación de la parcela conforme a la Resolución de 26 de octubre de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Manifestación expresa del carácter AFO: El notario debe hacer constar explícitamente que la edificación se declara al amparo del artículo 28.4 del TRLS, que la infracción urbanística ha prescrito y que la resolución AFO del Ayuntamiento así lo acredita. Asimismo, debe indicar las limitaciones que el régimen AFO impone sobre la edificación.

Acreditación de que no existe orden de demolición: Conforme al artículo 28.4 TRLS, el notario debe recabar certificado del Ayuntamiento o de la Consejería de Fomento acreditando que no existe ninguna resolución de demolición o restauración de la legalidad urbanística firme y pendiente de ejecución que afecte a la edificación.

Coordenadas de georreferenciación: Desde la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, toda inscripción de nueva edificación debe incluir la representación gráfica georreferenciada de la parcela sobre la que se asienta, conforme a las exigencias del artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

IV. El Seguro Decenal: Una Excepción Relevante para las AFO

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, exige para la declaración de obra nueva de edificios de uso residencial la contratación de un seguro decenal que cubra los daños materiales en la estructura durante 10 años. Sin embargo, esta exigencia plantea una dificultad práctica en el caso de las edificaciones AFO: su antigüedad hace que dicho seguro sea de imposible contratación.

El artículo 20.1 de la Ley 38/1999 exige el seguro decenal solo para las edificaciones «cuya solicitud de licencia sea posterior a» la entrada en vigor de la ley (mayo de 2000). Las edificaciones AFO, por definición, no cuentan con licencia y tienen más de 6 años de antigüedad, lo que ha llevado a la práctica notarial y registral a admitir mayoritariamente la inscripción sin seguro decenal en estos supuestos, siempre que quede acreditada la antigüedad de la edificación.

No obstante, este es un punto sobre el que los registradores pueden plantear calificación negativa, por lo que conviene verificar la doctrina del registrador competente antes de otorgar la escritura. En algunos casos se exige una manifestación expresa del propietario asumiendo la exoneración del seguro por antigüedad.

V. La Inscripción en el Registro de la Propiedad

Una vez otorgada la escritura, el notario o el propietario (directamente o a través de gestoría) presenta el documento en el Registro de la Propiedad junto con la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El registrador procede a calificar el documento y, si todo es correcto, practica la inscripción.

La inscripción puede realizarse de dos formas:

• Sobre finca ya inscrita: Si la parcela rústica ya consta inscrita en el Registro, la declaración de obra nueva se inscribe como ampliación de la descripción de la finca existente, incorporando la edificación a la descripción registral.
• Con inmatriculación previa: Si la finca no está inscrita, es necesario inmatricularla primero conforme a los artículos 203 o 205 de la Ley Hipotecaria. Este proceso previo puede añadir tiempo y coste al procedimiento total.

VI. Efectos de la Inscripción y Protección del Comprador

Una vez inscrita la edificación, el propietario goza de todas las ventajas de la publicidad registral: el inmueble puede ser objeto de hipoteca, la titularidad queda protegida frente a terceros, y cualquier adquirente posterior queda protegido por el principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, la inscripción no hace desaparecer el carácter AFO de la edificación: las limitaciones de uso y obra siguen constando en el Registro, vinculando al propietario presente y a cualquier adquirente futuro.

VII. Limitaciones del Régimen AFO tras la Inscripción: lo que No Puede Hacer

La inscripción en el Registro de la Propiedad de una edificación AFO otorga seguridad jurídica y posibilita su transmisión, pero no elimina las restricciones de uso y obra que caracterizan a este régimen. Conforme a la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) y su Reglamento aprobado por el Decreto 550/2022, de 7 de junio (RGLISTA), el propietario de una vivienda en situación AFO tiene las siguientes limitaciones permanentes:

Prohibición de ampliar la edificación: No podrán realizarse obras que aumenten la superficie construida, la altura, el volumen o el número de dependencias. Solo se admiten las obras de conservación estrictamente necesarias para mantener las condiciones de seguridad, salubridad y habitabilidad que justificaron el reconocimiento AFO.

Imposibilidad de obtener licencia de primera ocupación: La situación AFO no equivale a una licencia urbanística ni a un certificado de habitabilidad en sentido estricto. Esto implica que las compañías suministradoras pueden exigir documentación adicional y que la vivienda no puede acceder a determinados programas de ayuda a la rehabilitación que requieren esta licencia.

Restricciones al alquiler turístico: El Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de viviendas con fines turísticos de Andalucía, excluye expresamente las edificaciones en situación AFO del régimen de alquiler turístico, salvo que se obtenga autorización previa expresa del órgano municipal competente para el cambio de actividad, conforme a la normativa urbanística y ambiental aplicable. Esta limitación tiene especial relevancia en municipios costeros de la provincia de Cádiz, donde el uso turístico representa un incentivo habitual para la regularización.

Estas limitaciones constan en la nota marginal del Registro de la Propiedad y vinculan a cualquier adquirente posterior. Antes de comprar una vivienda con nota AFO en el Registro, es imprescindible conocer exactamente qué puede y qué no puede hacerse con ella.

VIII. Qué están resolviendo los tribunales

La declaración de obra nueva por antigüedad no se sostiene por sí sola: en Andalucía descansa casi siempre sobre una previa resolución municipal de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, y es esa resolución, junto con la documentación técnica que la respalda, la que acaba condicionando lo que el propietario podrá hacer después con su vivienda. Por eso los pronunciamientos recientes de la jurisdicción contencioso-administrativa resultan decisivos para quien afronta una inscripción al amparo del artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, porque delimitan quién puede firmar el certificado que sostiene el expediente y hasta dónde llegan los efectos de la declaración una vez obtenida.

De la lectura conjunta de ambas resoluciones se extrae una advertencia que conviene tener presente antes de acudir a la notaría. El expediente tiene que nacer bien, con la documentación técnica firmada por el profesional al que la normativa reserva esa función, porque un defecto de competencia profesional puede paralizar el reconocimiento y, con él, cerrar la puerta al acceso registral de la edificación. Y una vez inscrita la obra nueva, el asiento no transforma en legal lo que sigue siendo irregular: refleja la edificación tal y como fue reconocida, con la superficie y el uso que constan en la resolución municipal, de modo que cualquier alteración posterior de ese uso reabre la vía del restablecimiento de la legalidad y puede arruinar precisamente la seguridad jurídica que se buscaba con la inscripción. Regularizar es, por tanto, un ejercicio de precisión, y merece la pena comprobar antes de firmar que la resolución de asimilado a fuera de ordenación describe con exactitud lo que existe sobre la finca y el destino que se le va a seguir dando.

Tracto roto, colindantes que se oponen y calificación negativa

La resolución municipal está firmada, el técnico ha certificado la terminación y el notario tiene día. Entonces entra en escena el Registro de la Propiedad, que no comprueba lo mismo que el Ayuntamiento ni trabaja con los mismos plazos. Una obra nueva impecablemente documentada puede quedarse fuera del Registro por cualquiera de las razones que siguen.

La finca figura a nombre de quien ya no vive. El artículo 20 de la Ley Hipotecaria exige que conste previamente inscrito el derecho de la persona que otorga el acto y ordena a los registradores denegar la inscripción cuando el derecho aparece a favor de persona distinta. El propio artículo exceptúa de esa previa inscripción supuestos concretos: los actos otorgados por mandatarios, representantes, liquidadores o albaceas, y determinados documentos otorgados por los herederos, como la ratificación de contratos privados firmados por el causante. Fuera de esos casos hay que formalizar e inscribir antes la sucesión, con la particularidad de que una autoliquidación presentada fuera de plazo sin requerimiento previo lleva consigo los recargos del artículo 27 de la Ley General Tributaria: un uno por ciento más otro uno por ciento por cada mes completo de retraso, y un quince por ciento con intereses de demora cuando se superan los doce meses.

El registrador comprueba cosas que nadie le ha pedido comprobar. Cuando ya no procede adoptar medidas de restablecimiento que impliquen la demolición, el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 permite hacer constar la terminación aportando certificación del Ayuntamiento o de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica, en las que conste la terminación en fecha determinada y una descripción coincidente con el título. A tal efecto, el registrador comprueba por su cuenta que no existe anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca y que el suelo no tiene carácter demanial ni está afectado por servidumbres de uso público general.

La costa gaditana añade un trámite propio. Para inmatricular fincas situadas en la zona de servidumbre de protección, el artículo 15 de la Ley 22/1988, de Costas, obliga a precisar en la descripción si lindan o no con el dominio público marítimo-terrestre, y si lindan no cabe inmatricular sin certificación de la Administración del Estado que acredite que no se invade. Si el registrador sospecha una posible invasión, comunica la solicitud a esa Administración y deja la inscripción en suspenso hasta obtener certificación favorable. Y si el deslinde no está aprobado, el procedimiento se inicia a costa del interesado dentro de un plazo no superior a tres meses desde la solicitud.

Los vecinos tienen veinte días para hablar. Cuando se aporta la representación gráfica para ajustar la superficie, el artículo 199 de la Ley Hipotecaria obliga a notificar personalmente a los titulares registrales de las fincas colindantes afectadas, que pueden comparecer en los veinte días siguientes y alegar lo que convenga a su derecho. El registrador deniega la incorporación si la identificación gráfica coincide en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público; y si la denegación se debe a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, queda el consentimiento de esos colindantes en documento público o ante el propio registrador, o instar el deslinde.

El asiento de presentación se apaga sin avisar. El artículo 17 de la Ley Hipotecaria reserva la prioridad durante sesenta días desde el asiento; si la calificación es negativa, el artículo 323 prorroga automáticamente ese asiento otros sesenta días contados desde la última notificación de la calificación; y el artículo 326 fija en un mes desde esa notificación el plazo para interponer el recurso. Corre además el plazo fiscal: el artículo 102 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados concede treinta días hábiles desde que se causa el acto para presentar la autoliquidación.

Antes de fijar día en la notaría conviene pedir nota simple actualizada y confrontar lo que dicen el Registro, el Catastro y el certificado del técnico. Esa confrontación, y la decisión sobre qué eslabón se resuelve primero, puede prepararla un abogado especializado en derecho urbanístico en Cádiz.

IX. Preguntas Frecuentes